WETTBEWERBSKOMMENTAR
Getarnte Erlagscheinwerbung – Perpetuum Mobile der wettbewerbsrechtlichen Praxis – eine Judikaturübersicht
Gemäß dem seit 1.4.2000 geltenden § 28a UWG
[1] ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in Verzeichnisse, wie etwa Branchen-, Telefon-, oder ähnliche Register, mit Zahlscheinen, Erlagscheinen, Rechnungen, Korrekturangeboten oder ähnlichem zu werben oder diese Eintragungen auf solche Art unmittelbar anzubieten, ohne entsprechend unmissverständlich und auch grafisch deutlich darauf
hinzuweisen, dass es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt.
Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage [2] soll diese Regelung jene Fälle erfassen, in denen ein Unternehmer den deutlichen Hinweis unterlässt oder verschleiert, dass mit dem zugesandten Schreiben, Erlagschein, Rechnung, Korrekturangebot und anderem ein Angebot gestellt wird, wodurch die Adressaten solcher Zusendungen Gefahr laufen, irrtümlich zu zahlen und zu unterschreiben (und damit das Anbot erst annehmen).
Die Adressaten sollen vor derart eintretenden (Vermögens)Nachteilen geschützt werden. Werbeaussendungen, aus deren Begleittext nicht leicht erkennbar ist, dass diese ein Anbot zum Abschluss eines derartigen „Vertrags“ enthalten, sind hinsichtlich des Erstellens eines solchen Anbots ebenso verboten, wie versteckte Vertragsanbote bei Übermittlung so genannter „Korrekturangebote“, in denen eine kostenlose Richtigstellung falscher Daten angeboten wird.
Bereits nach der Rechtslage vor dem 1.4.2000 waren derartige Werbemaßnahmen, die zufolge ihrer Tarnung als solche dem Umworbenen gar nicht erkennbar waren, in ständiger Rechtsprechung für sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG befunden worden[3], sodass die Einführung des § 28a UWG als Sonder(verwaltungsstraf)tatbestand überflüssig erschien[4]
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Ungeachtet des Sonderverbotstatbestandes und gefestigter Rechtsprechung ist das Täuschungspotential bei gutgläubigen, sich in der Hektik des Alltagsgeschäfts auf unternehmerische Kernfragen konzentrierenden Unternehmern, welche öffentlichen Registern wie Firmenbuch, Markenregister oder Gewerberegister entsprechende Autoritätsgläubigkeit entgegen bringen, derart lukrativ, dass nach wie vor getarnte Korrekturabzugs- sowie Erlagscheinwerbung und ähnliches für Eintragungen in diverse private Gewerbe- und Handelsregister, Firmenregister, Internetbranchen- oder Telefaxteilnehmerverzeichnisse, Marken-anzeiger und viele andere mehr weiterhin fröhliche Urständ feiern. Oft treten auch noch Nachahmungstäter auf, nachdem bereits Urteile gegen Vorgänger erwirkt wurden.
Folgende Judikaturübersicht soll die Grundsätze mittlerweile gefestigter Rechtsprechung zusammenfassen. Es bedarf keiner besonderen Betonung mehr, dass Wettbewerbsverstöße durchaus empfindsam mit Beugestrafen geahndet werden und innerhalb der Mitgliedstaaten in Europa ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungstitel auch gegen ausländische Beklagte, deren Tätigkeit in Österreich nach österreichischem
Wettbewerbsrecht zu beurteilen ist, erwirkt und vollstreckt werden kann[5]
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1) Leitentscheidung 4 Ob 1/02d – Internet-branchenverzeichnis:
Mit seiner Leitentscheidung vom 13.3.2002 hat der OGH seine bisherige, vor dem 1.4.2000 geltende Rechtsprechung für den Anwendungsbereich des § 28a UWG fortgeschrieben und klargestellt, dass gegen § 28a UWG (auch) verstößt, wer zwar für sich genommen lesbare und im Druck mehr oder weniger hervorgehobene Worte, die ein Angebot andeuten, wie „Online-Verlag-Offerte“, „Angebotsnummer“ oder
„Eintragungsantrag und Korrekturabzug“ (- letzterer einer der in § 28a UWG genannten verpönten Ausdrücke, wenn auch in Verbindung mit einem anderen Wort -) verwendet, aber die wesentlichen
Informationen über das Vertragsanbot im Kleingedruckten und an unüblicher Stelle „verbirgt“, sodass diese eben erst mit besonderer Aufmerksamkeit „entdeckt“ werden müssen.
Worte wie „Offerte“ (oder auch Angebot),
„Eintragungsantrag“ oder sinnähnlich erfüllen für sich genommen noch nicht das Erfordernis, im Gesamtkontext den Angebotscharakter der Zusendung unmissverständlich und auch grafisch deutlich zu offenbaren[6] . Bleiben die wesentlichen Informationen über das Vertragsanbot im Kleingedruckten oder an unüblicher Stelle „verborgen“, sodass sie erst durch gezielte Nachsuche bzw mit besonderer Aufmerksamkeit „entdeckt“ werden können, wird die Gefahr von Täuschung und Irrtümern bei den angeschriebenen Personen vor allem in Verbindung mit dem Umstand, dass in größeren Unternehmen erfahrungsgemäß die Vertragsanbahnung und Vertragsdurchführung arbeitsteilig von verschiedenen Personen bearbeitet werden, geradezu vervielfacht [7]. Die Irreführungseignung verstärkt bei arbeitsteiliger Bearbeitung auch ein dem Schreiben angeschlossener, bereits ausgefüllter perforierter und sohin leicht abreißbarer Zahlschein[8], auf den die Aufmerksamkeit gelenkt werden soll.
2) Präzisierung in Folgejudikatur / weitere LeitEntscheidung 4 Ob 173/03z – Fireg II:
Mit einer weiteren Grundsatzentscheidung vom 21.10.2003 wurde festgelegt, dass bei der Beurteilung der
Irreführungseignung im Zusammenhang mit § 28a UWG ein strenger Maßstab anzulegen ist. Es handelt unlauter, wer im Zusammenhang mit der Anbahnung einer neuen Geschäftsbeziehung unter Verwendung von Zahlscheinen oder ähnlichen Drucksorten wirbt, ohne in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um ein privates Angebot handelt[9] .
Um unseriösen Geschäftspraktiken entgegenzuwirken, welche nicht nur über den Angebotscharakter des Werbeschreibens, sondern auch darüber hinaus über die Existenz des beworbenen Registers täuschen können, bedarf es bei der Beurteilung der Irreführungseignung im Zusammenhang mit § 28a UWG eines strengen Maßstabs. Von der in einer Vorentscheidung[10] noch vertretenen Auffassung, ein Werbeschreiben
falle dann nicht unter § 28a UWG, wenn dem Erklärungsempfänger „bei näherer Befassung“ bewusst sein müsse, dass der Angebotscharakter gegeben ist, ist der OGH ausdrücklich und im Sinne der solcherart umworbenen Kreise abgegangen. Welchen Eindruck ein Werbeschreiben erweckt, hängt in diesem Zusammenhang vor allem auch von den in der Überschrift oder im Begleittext verwendeten Begriffen ab und deren Situierung im Gesamtkontext.
Daher ist die Bewerbung einer Eintragung in ein „Firmenregister“ oder ein sinnähnlich bezeichnetes Register, mit welcher Wortwahl eine – wohl beabsichtigte – begriffliche Anlehnung an das staatliche Firmenbuch bewirkt wird, irreführend ( - eine solche „Register“-Bezeichnung ist überdies zusätzlich irreführend, wenn keine Beziehung zu einer im Zuge einer Firmenbucheintragung vorzunehmenden Bekanntmachung oder dem öffentlichen Firmenbuch etc. selbst besteht - ).
Gleiches gilt für Bezeichnung „Öffentliches Gewerbe- und Handelsregister“[11] oder wenn sonst die begriffliche Anlehnung an ein staatliches Register in der Wortwahl der Registerbezeichnung noch verstärkt wird, etwa zusätzlich auf „Ihre Eintragung laut Firmenbuch“ verwiesen wird, und am Kopf des Formulars Firmenbuchnummer und das zuständige Handelsgericht aufscheint. Dass der Absender eine Handelsgesellschaft oder ein sonst in privatrechtlicher Form organisierter Unternehmensträger ist, vermag für sich allein den durch die Registerbezeichnung erweckten offiziellen Charakter des Schreibens nicht zu
verhindern, nimmt doch der Staat Aufgaben der Hoheitsverwaltung immer häufiger in Form
privatrechtlich organisierter („ausgegliederter“) Unternehmer wahr[12]
Das Wort „Einschaltofferte“ hilft für die gebotene, jeden Zweifel ausschließenden Aufklärung wenig;
es bewirkt für sich genommen noch keine Klarstellung über den Angebotscharakter der Aussendung, auch wenn es allein gelesen wohl verständlich klar ist. Auf eine zergliedernde i-tüpfelreitende Betrachtung kommt es im Wettbewerbsrecht nicht an. Im übrigen verliert ein solch in der Regel verschämt und nicht auffallend placiertes Wort sowohl Auffälligkeitswert als auch inhaltliche Bedeutung, wenn im nmittelbaren
Kontext wiederum Worte wie „Veröffentlichung Ihres Firmenbuchauszugs“ verwendet werden, welche erneut den amtlichen Charakter bzw amtlichen Ursprung der Einschaltung andeuten.
Ebensowenig kann eine Zahlungsaufforderung wie „zahlen Sie bei Annahme innerhalb von 10 Tagen“
eine Irreführung über den wahren Charakter der Aussendung nicht hintanhalten[13].
Hinweise auf ein unverbindliches Angebot an versteckter Stelle im Kleingedruckten genügen nicht [14]
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Fällt dem Betrachter der Aussendung in erster Linie der bereits ausgefüllte Zahlschein ins Auge, der den spontanen Eindruck vermittelt, es handle sich um eine, einem früher erteilten Auftrag nachfolgende Rechnung samt Zahlschein, reicht auch ein in der Überschrift noch relativ deutlicher Hinweis
„Einschaltungsoffert.Werbung“ im Gesamteindruck nicht aus, den bloßen unverbindlichen Angebotscharakter unmissverständlich klarzustellen[15].
3) Verbot unlauterer Fruchtziehung: Die Leitentscheidung 4 Ob 1/02d – Internetbranchenverzeichnis hat auch das Fruchtziehungsverbot bei getarnten Erlagscheinpraktiken klargestellt. Wenngleich nicht aus § 28a UWG, sondern aus der Generalklausel des § 1 UWG folgt, dass dem wettbewerbswidrig Werbenden keine Früchte seines unlauteren Verhaltens bleiben dürfen[16].
Wer derart durch Verstoß gegen § 28a UWG bewirkte „irrtümliche“, oft unbewusste Vertragsabschlüsse durchzusetzen versucht, handelt auch hinsichtlich der Früchteziehung aus einer planmäßigen wettbewerbsfremden Kundenwerbung sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Rechtsprechung des OGH entspricht insoweit jener des deutschen BGH, wonach zwar die bloße Durchsetzung von Verträgen, die als Folge einer Irreführung zustande gekommen sind, noch nicht automatisch wettbewerbswidrig ist, dies jedoch im Falle der systematischen und fortlaufenden Durchführung von Verträgen, die durch wettbewerbsfremdes Verhalten, insbesondere durch zielgerichtete Täuschungshandlungen zustande kommen, gilt, wenn bei Durchführung der Verträge die Täuschung aufrecht erhalten wird[17].
Wer systematisch und fortlaufend Verträge durchführt, die durch wettbewerbswidriges Verhalten überhaupt erst „zustande gekommen“ sind, handelt auch im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig. Ob und aus welchen Gründen ein Versuch, Zahlungsansprüche durchzusetzen, letztlich Erfolg hat oder nicht, ist nicht maßgeblich.
Tatbestandsmäßig im Sinne dieses Fruchtziehungsverbotes handelt nicht nur, wer Zahlungsansprüche durchsetzt, sondern auch, wer Ansprüche auf Rückzahlung nicht erfüllt[18]. Ist derjenige, der einen irrig überwiesenen Betrag schon erhalten hat ( - der Zahlung mittels des beiliegenden Erlagscheines geht ja in der Regel keine weitere Korrespondenz voraus, sodass der Abkassierenszweck bereits erreicht ist, bevor sich der Irrtum herausstellt - ), in einer solchen Konstellation nicht bereit, den vom „Kunden“ irrtümlich eingezahlten Betrag zurückzuzahlen, ist davon auszugehen, dass er auch nicht bereit ist, auf das Entgelt des „Vertrags“ zu verzichten.
4) Zivilrechtliche Anfechtbarkeit / Nichtigkeit „irrtümlicher Einschaltaufträge“ infolge getarnter Werbung:
Das wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeitsverdikt bedeutet in der Regel noch nicht die zivilrechtliche Anfechtbarkeit oder gar Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die infolge von oder im Zusammenhang mit
Wettbewerbsfremden Verhalten geschlossen wurden. Ein Verstoß gegen § 1 UWG führt nach herrschender Ansicht und der Rechtsprechung im Hinblick auf den unterschiedlichen Schutz- und Regelungszweck der
Sittenwidrigkeitsverbote noch nicht zur Unerlaubtheit eines infolge einer sittenwidrigen Vorgangsweise abgeschlossenen Vertrages im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB[19]
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Die Prüfung der zivilrechtlichen Gültigkeit/Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften infolge einer Wettbewerbshandlung hat daher im Einzelfall nach den entsprechenden anwendbaren zivilrechtlichen Bestimmungen zu erfolgen ( -wenngleich zwar Unternehmer bei ausreichender Offenlegung des wahren
Charakters der Aussendung und dessen, was mit einer „Eintragung“, oft im Internet oder nicht auffindbar,
als „Gegenleistung“ für die zumeist nicht unbeträchtlichen Eintragungskosten erbracht wird, von einer Eintragung in der Regel Abstand nehmen würden, kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall doch eine Eintragung gewünscht ist -).
Eine Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Verstoßes der der Einzahlung zugrunde liegenden Aussendung gegen § 28a UWG kommt nur in Betracht, wenn der Verbotszweck der Norm die Ungültigkeit des Geschäftes notwendig verlangt und dem Empfänger einer gegen § 28a UWG verstoßenden Zusendung nicht ausreichend andere zivilrechtliche Rechtsinstrumente zur Verfügung stehen (etwa Irrtumsanfechtung nach § 871 ABGB, bei vorsätzlicher Täuschung des Adressaten auch Anfechtung wegen List im Sinne
des § 870 ABGB, Geltendmachung des Wuchertatbestands, sofern ein auffallendes Missverhältnis
zwischen Leistung des Absenders und des Adressaten gegeben ist und die sonstigen Voraussetzungen des § 879 Abs 1 Z 4 ABGB vorliegen).
Ausweislich der Materialien ist es gerade Ziel der Bestimmung, dieser Form des unlauteren Wettbewerbs umfassend zu begegnen, um Vermögensnachteile der Adressaten hintanzuhalten. Das Handelsgericht Wien hat bereits mit überzeugender Begründung als Berufungsgericht in Fällen, in welchen von gegen § 28a UWG verstoßenden Werbenden Zahlungsansprüche gegen zahlreiche betroffene Unternehmen geltend
gemacht wurden, judiziert, dass der Zweck des §28a UWG erfordert, einen Verstoß mit der Nichtigkeit zu sanktionieren. Nach Auffassung des HG Wien begründet ein derart zustande gekommener Vertrag infolge Nichtigkeit keinen Anspruch auf Entgeltszahlung[20].
Zusammenfassend bieten Rechtsrahmen und Rechtsprechung durchaus Handhaben gegen Zahlscheinschwindelpraktiken. Das Sanktionsinstrumentarium ist mit dem durch die Exekutionsnovelle 2000 angehobenen Geldstrafenrahmen auf € 100.000,-- pro Verstoß spürbar schmerzhaft. Nach der praktischen Erfahrung werden von den Exekutionsgerichten in diesem Zusammenhang durchaus hohe Strafen verhängt.
Ein wiederkehrendes Problem der Praxis wird gegen § 28a UWG verstoßende Werbung aber wohl bleiben, solange sich durch den Multiplikationsfaktor einer Aussendung an zahlreiche Unternehmer im Verhältnis zu den Einschaltkosten ausreichend viele Umworbene fangen lassen und sich dies lohnt, wie gezahlt,
ohne sich in die Auseinandersetzung um die Rückforderung einzulassen, und ein gewisser Zeitraum
notgedrungen verstreicht, bis (Unterlassungstitel)Titel erwirkt und Exekution geführt werden kann.
Wünschenswert wäre, dass sich die gefestigte Rechtsprechung des OGH zu § 28a UWG auch zu den für die Verhängung der Verwaltungsstrafen zuständigen Behörden, insbesondere den UVS durchspricht, damit divergierende Entscheidungen hinsichtlich gleichgestalteter Formulare, welche der OGH als gegen § 28a UWG verstoßend beurteilt hat, auch im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm künftig vereinzelt bleiben.
In besonders krassen Fällen, wo vorsätzliche Täuschung mit Bereichungsvorsatz indiziert ist, etwa wenn das „Register“ oder Verzeichnis gar nicht auffindbar ist, sollte die bisher sehr zurückhaltende Verfolgungspraxis seitens der Strafgerichtsbarkeit im Hinblick auf den Straftatbestand des § 146 StGB überdacht werden.
Dr. Marcella Prunbauer
Rechtsanwältin in Wien [1] Eingeführt durch die Novelle FernabsatzG BGBl 1999/185 mit Wirkung 1.4.2000. Siehe auch Marcella Prunbauer , Neuerungen im UWG, RuW 1999 Nr. 148.
[2] RV 1998 Blg Nr. 20. GP-FernabsatzG.
[3] Vergleiche nur MR 1988, 208 – Erlagscheinwerbung I [Korn]; ÖBl 1989,74 – Erlagscheinwerbung III mwN.
[4] Vergleiche Marcella Prunbauer , aaO, RuW 1999 Nr. 148; Kucsko , über irreführende Erlagscheine und überflüssige Normen, FS Krejci (2001) 215.
[5] Art 5 Z 3 EuGVVO; Art 33 ff EuGVVO.
[6] Siehe auch 4 Ob 175/02t, 4 Ob 287/02p; 4 Ob
[7] 4 Ob 1/02d = ÖBl – LS 2002/130 – Internet- Branchenverzeichnis.
[8] Etwa 4 Ob 287/02p.
[9] 4 Ob 173/03z = FIREG II.
[10] 4 Ob 267/02x = MR 2003, 121 – FIREG.
[11] 4 Ob 3/04a.
[12] Siehe FN 9.
[13] Siehe FN 11.
[14]
[15] 4 Ob 60/04h.
[16] ÖBl 1998, 300 – Schneefall am Heiligen Abend; ÖBl 1990, 151 – Die Ganze Woche - Sparbuch.
[17] GRUR 1994, 126 – Folgeverträge; GRUR 1995, 358– Folgeverträge II; vgl WRP 1998, 383 – Wirtschafts- register.
[18] 4 Ob 198/02z = MR 2003, 52 – öffentliches Handels- und Gewerberegister.
[19] ÖBl 2001, 272.
[20] HG Wien vom 28.6.2004, 50 R 2/04g mit ausführlicher Begründung unter Hinweis auf mehrere weitere gleichlautende Entscheidung des Handelsgerichtes. |
