Urteil

2U 137/01
12 O 5/01 LG Düsseldorf

Verkündet am 25. April 2002
Giesen, Justizangestellte
als Urkundbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

des Deutschen Schutzverbandes gegen Wirtschaftskriminalität e.V., vertreten durch den Vorsitzenden Dr. Rainer Münker, Landgrafenstraße 24 b, 61348 Bad Homburg,

Klägers und Berufungsklägers,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. Tilmann, Dr. Triebel, Dr. Bomhard und Dr. Plassmann, Düsseldorf,

gegen

Online Verlag GmbH, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Wolfgang Lohmüller, Kaiserswether Straße 115, 40882 Ratingen

Beklagte und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt Klaus Oellers, Düsseldorf,

wegen unlauteren Wettbewerbs

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Steinacker und die Richter am Oberlandesgericht Rütz und Dr. Becker

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. August 2001 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von Euro 250.000,-- ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen.

Im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettberbs mit dem nachstehend wiedergegebenen Formular zu werben und/oder werben zu lassen,
(...)
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 35.000,-- abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherhiet in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung darf auch durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder solcher Wertpapieren bewirkt werden, die nach § 234 Abs. 1 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zur Sicherheitsleistung geeignet sind.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich die Beschwer der Beklagten werden auf Euro 35.000,-- festgesetzt.
Die Revision wird zugelassen.
(...)

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Die Aussendung des mit der Klage beanstandeten Werbeschreibens der Beklagten an Gewerbetreibende ist wettbewerbswidrig im Sinne von §§ 1, 3 UWG, da zum einen der Eindruck erweckt wird, es bestehe die Möglichkeit eines kostenfreien Grundeintrags in das im Internet unter der Domain www.firmenantieger.de abrufbare Firmenverzeichnis, und da zum anderen dieser Eindruck erweckt wird, obwohl es für die Beklagte ein Leichtes wäre, diesem Eindruck vorzubeugen, indem sie auf dem Werbeschreiben - Formular, so wie sie es bei den hervorgehobenen Rubriken für die Zusatzleistungen getan hat, auch bei der hervorgehobenen Rubrik "Grundeintrag für das Online-Firmenverzeichnis" den Preis für diesen Grundeintrag angeben würde, nämlich "jährlich 845,- Euro". Der Umstand, dass sie dies nicht getan hat und tun will, deutet darauf hin, dass es ihr bewußt darum gegangen ist und geht, diesen Tatbestand zu verschleiern und auch Gewerbetreibende, die nicht mit letzter Sorgfalt bei der Unterzeichnung und Rücksendung von Schriftstücken vorgehen, als Kunden zu gewinnen (Stichwort: Bauernfängerei"). Den sich aus §§ 1,3 UWG ergebenden Unterlassungsantrag durfte der Kläger gemäß § 13 Abs.2 Nr. 2 UWG geltend machen. (...)

Dass die Beklagte mit der Versendung des beanstandeten Formulars im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs handelt und wirbt, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. Der Beklagten geht es mit der Versendung dieses Formulars an Gewerbetreibende darum, diese für einen Eintrag in das ins Internet gestellte Firmenverzeichnis www.firmenanzeiger.de zu gewinnen und hierfür nicht unbeträchtliche Zahlungen von diesen Gewerbetreibenden zu erhalten. Sie will, dass der Adressat das Formular unterzeichnet an sie zurück sendet.

Auch wenn die Mitglieder des Senats nicht zu den von der Werbung der Beklagten angesprochenem Verkehrskreis der Gewerbetreibenden gehören, sehen sie sichgleichwohl in der Lage zu beurteilen, dass der Inhalt des Formulars von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen durchschnittlich, informierten, aufmerksam und verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden, auf den hier abzustellen ist (vgl. hierzu EuGH GRUR Int. 1991, 215, 226 - Pall/Dahlhausen; EuGH GRUR Int. 1998, 795, 797 - Gut Springenheide), im Hinblick auf den "Grundeintrag in das Online-Firmenverzeichnis" im Sinne einer Kostenfreiheit dieses Grundeintrages mißverstanden werden kann.

Die Gewerbetreibenden, die hier durch das beanstandete Formular von der Beklagten angeschrieben werden, sind Gewerbetreibende aller Art, vom Hörgeräte Akustiker bis zur Friseuse, vom Wirtschaftsprüfer bis zum Schlosser. Da in Deutschland keine besonderen Qualifikationen für die Aufnahme eines Gewerbes verlangt werden, sondern der Grundsatz der Gewerbefreiheit gilt, wonach der Betrieb eines Gewerbes jdermann gestattet ist, handelt es sich bei der Gruppe der von der Beklagten angeschriebenen Gewerbetreibenden um eine völlig heterogene Gruppe, die sich, wenn es um den Erhalt eines Formulars geht, wie es hier von dem Kläger beanstandet wird, nicht durch eine einheitliche Sachkunde und ein sprezifisches Vorverständnis auszeichnet, sondern in Ansehung dieses Formulars kein anderes Verständnis an den Tag legen wird als der durchschnittlich informierte und verständige Durchschnittsverbraucher. Dass der durchschnittlich informierte und verständige Durchschnittsgewerbetreibende bei der Unterzeichnung eines solchen Formulars eine relevant höhere Aufmerksamkeit walten läßt als es ein durchschnittlich informierter und verständiger Durchschnittsverbraucher täte, kann nicht angenommen werden, kann aber auch letztlich dahingestellt bleiben, da auch bei einem durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnitts gewerbetreibenden der mit der Aufmerksamkeit vorgeht, mit der ein Gewerbetreibender vorzugehen pflegt, wenn er derartige Formulare unterzeichnet und zurücksendet, die Gefahr besteht, dass er meint der Grundeintrag sei kostenfrei.

Diese Gefahr gründet sich darauf, dass in dem Formular aus dem Fließtext herausgelöst und hervorgehoben für die einzelnen Formen der Einträge Preisangaben gemacht werden, nämlich für "Hervorgehobener Eintrag in das Online-Firmenverzeichnis" die Preisangabe von "Euro 150,-- p.A.", für "Hervorgehobener Eintrag mit Firmenlogo in das Firmenverzeichnis" die Preisangabe von "Euro 199,- - p.A." und für "Zusätzlicher Verweis (Link) auf Ihre Internet-Homepage" ein Preis von "Euro 45,-- p.A.", während für das ebenfalls hervorgehobene Feld "Grundeintrag in das Online-Firmen-verzeichnis" jegliche Preisangabe fehlt.

Diese Gestaltung des Formulars ist nun vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreises die Gepflogenheiten auf dem Markt für Internet-Firmenverzeichnisse kennt und angesichts deiser
Gepflogenheiten auf diesem Markt davon ausgehen wird, dass bei der Beklagten der Grundpreis kostenlos sei, ohne sich näher mit dem weiteren Inhalt des Formulars auseinanderzusetzen.

Der Markt für solche Internet-Firmenverzeichnisse ist nämlich, wie dem Senat im Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung noch nicht bekannt war und was der Kläger auch erstmals mit Schriftsatz vom 20. Juni 2001 Seite 12 (Bl. 47 GA) in Verbindung mit dem Anlagenkonvolut gemäß Anlage 7 vorgetragen hat, dadurch gekennzeichnet, dass zahlreiche Anbieter von Internet-Firmen, bzw. Branchenverzeichnissen einen sogenannten Grundeintrag kostenlos anbieten. Die Behauptung des Klägers, dass sich bei einer zufälligen Suche über eine Suchmaschine im Internet zahlreiche regionale sowie überregionale Anbieter von Branchen- und Firmenverzeichnissen finden, die den "normalen Eintrag" (Grundeintrag) kostenlos anbieten, findet nicht nur eine Stütze in dem Anlagenkonvolut gemäß Anlage 7, sondern hat sich auch bei einer vom Senat durchgeführten, stichprobenartigen Suche über die Suchmaschine "google" mit dem Stichwort "Branchenverzeichnis" und dem Stichwort "Firmenverzeichnis" bestätigt. Auch wenn sich nicht feststellen läßt, dass der Grundeintrag "üblicherweise" kostenlos sei, so läßt sich jedoch feststellen, dass er von zahlreichen Anbietern, die sich dann wohl über Werbebanner finanzieren, kostenlos angeboten wird. Die Beklagte hat selbst auch ausdrücklich erklärt, dass es solche Firmenverzeichnisse gebe, bei denen der Grundeintrag kostenlos sei; sie hat lediglich bestritten, dass bei Branchenverzeichnissen im Internet "üblicherweise" der Grundeintrag kostenlos sei (vgl. Schriftsatz vom 9. Januar 2002 Seite 4 - Bl. 132 GA). Auf letzteres kommt es jedoch nicht entscheidend an, sondern darauf, dass eine nicht unerhebliche Anzahlvon Anbietern von Branchen- und Firmenverzeichnissen im Internet den Grundeintrag kostenlos anbietet und diese tatsächliche Übung einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Durchschnittsgewerbetreibenden bekannt ist.

Dieser nicht unerhebliche Teil der angesprochenen Durchschnittsgewerbetreibenden wird aber bei der Gestaltung wie sie mit dem beanstandeten Formular gewählt ist, annehmen, es hier mit einem Anbieter zu tun zu haben, der den Grundeintrag ebenfalls kostenlos anbietet. Neben dem auf dem Fromular blickfangmäßig herausgestellten Feld "Grundeintrag in da Online Firmenverzeichnis" findet sich nämlich keine Preisangabe, während sich neben den anderen herausgestellten Feldern betreffend Zusatzleistungen jeweils eine Preisangabe findet.

Ein solches Verständis des Durchschnittsgewerbetreibenden wäre allerdings dann nicht naheliegend, wenn es sich bei dem von der Beklagen beworbenen Firmenverzeichnis um ein solchen Firmenverzeichnis handelte, welches sich von
den anderen im Internet befindlichen Firmenverzeichnissen hinsichtlich Bekanntheits- und Benutzungsgrad deutlich unterschiede und für den Internet-User eine ähnliche Bedeutung hätte wie die "Gelben Seiten" für den Telefon-Nutzer. Dafür fehlen jedoch jegliche Anhaltspunkte. Dass das Firmenverzeichns "www.firmenanzeiger.de" das gängige Firmenverzeichnis im Internet ist, welches zum Beispiel aufgrund großer Werbeanstrengungen allgemein bekannt sei und eine überragende Bedeutung hätte, die weit über die Bedeutung hinausragt, die den anderen Firmenverzeichnissen im Internet zukommt, die den Grundeintrag kostenlos anbieten ist nicht ersichtlich. Die von der Beklagten behauptete Zahl von Zugriffen von über 6,2 Mio. für das Kalenderjahr 2001 auf das Firmenverzeichnis www.firmenanzeiger.de besagt für sich gesehen nicht viel, solange nicht die Gesamtzahl von Zugriffen auf Firmenverzeichnisse im Internet bakannt ist und
nicht die Zahl der Zugriffe auf die Firmenverzeichnisse der Mitbewerber der Beklagten.

Der somit angesichts der Marktkenntnisse und der aufgezeigten gewählten Gestaltung des beanstandeten Formulars bei den blickfangmäßig hervorgehobenen Feldern (Rubriken) betreffend die einzelnen Leistungen von einer Kostenfreiheit des Grundeintrages ausgehende Durchschnittsgewerbetreibende wird sich dann vielfach nicht mehr die Mühe machen, vor der Unterschriftsleistung auf Details wie das "Sternchen" bei dem Feld "Grundeintrag in das Online-Firmenverzeichnis" zu achten, und er wird auch dem Unstand, dass die Preisangabe für die Zusatzleistungen als "Aufpreis" gekennzeichnet ist, dann keine besondere Bedeutung zumessen. Zwar geht der Schtzzweck des § 3 UWG nicht dahin, "sorglose Menschen gegen die Folgen ihrer eigenen Sorglosigkeit zu schützen" (so BGH NStZ 2001, 430, 431 zum Betrugstatbestand des § 263 StGB), doch geht er im Interesse eines lauteren Wettbewerbs dahin, Werbepraktiken zu unterbinden, die geeignet sind, ebi einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises bei Zugrundelegung einer situationsadäquaten Aufmerksamkeit (vgl. BGH GRUR 2002, 619 = BGH WRP 2000, 517, 520 - Orient-Teppichmuster) Fehlvorstellungen zu erwecken, wobei auch eine gewisse Interessensabwägung stattzufinden hat, zwischen dem, was dem Werbenden hinsichtlich der Gestaltung seiner Werbung zugemutet werden kann, und der Gefahr der Irreführung, die von seiner Werbung ausgeht. Dass es hier der Beklagten ohne weiteres zumutbar war und ist, das im Formular heruasgestellte Feld "Grundeintrag in das Online-Firmenverzeichnis" ebenso wie die anderen, Zusatzleistungen betreffenden herausgestellten Felder mit einer Preisangabe zu versehen, ist oben bereits dargelegt worden.

Der Verzicht auf diese Preisangabe wiegt insbesondere deshalb schwer, weil gerade diese Preisangabe dem angesprochenen Gewerbetreibenden deutlich gemacht hätte, welche erheblichen Geldleistungen er für den Eintrag zu erbringen hat. Die anderen herausgestellten Preisangaben von Euro 45,-- bis Euro 199,-- treten für den potentiellen Kunden gegenüber dem Preis von Euro 845,-- p.A. wirtschaftlich deutlich in den Hintergrund. Dass aber gerade dieser doch verhältnismäßig hohe Betrag, der den potentiellen Kunden am meisten belastet, dort nicht herausgestellt genannt wird, sondern mit einem Sternchenhinweis im Fließtext "versteckt" wird deutet darauf hin, Kunden durch Täuschung gewinnen zu wollen.

Nach alledem war auf die Berufung des Klägers das erstinstanzliche Urteil abzuändern und der Beklagte entsprechend dem Hauptantrag des Klägers zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. zuzulassen. Der klagende Verband verweist in seiner Berufungsbegründung vom 26. Oktober 2001 Seite 16 (Bl. 120 GA) zu Recht selbst darauf, dass das streitgegenständliche Formular bislang zu divergierenden Entscheidungen der Gerichte geführt habe und eine erhebliche Rechtsunsicherheit bei den betroffenden Gewerbetreibenden bestehe.

Zu einer Aussetzung des Rechtsstreits, um die von der Beklagten mit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. März 2002 aufgeworfenen Fragen dem EuGH gemäß § 234 EG-Vertrag zur Vorabentscheidung vorzulegen, bestand kein Anlass, zumal die Beklagte selbst vorträgt, dass ihr Alleingesellschafter Ludwig Henghuber diesen Antrag bereits als Revisionskläger in dem Revisionsverfahren I ZR 138/01 betreffend das als Anlage L 5 vorliegende Urteil des Oberlandesgerichts München an den Bundesgerichtshof gerichtet habe.

Steinacker Rütz Dr. Becker

Argumente vor Gericht